摘要：

自由裁量权是法官在适用法律的过程中，在一定的事实和法律基础上，酌情作出决定的的一种权力。它是法官审判权的固有内容之一。法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判中，在法律没有规定或是法律规定有缺陷时，为了实现社会的公平和正义，法官应在法律授权范围内，根据具体的案件事实酌情作出处理的权力。法官自由裁量权体现了不同国家法律制度的不同特点。与其他国家相比，我国的量刑方面的制度规定较为概括，留给法官的自由裁量空间较大，但因受外界各种因素的影响和自身缺少科学系统的法律方法，法官 在做出量刑裁量时，权力未能完全有效行使。本文从刑事自由裁量权的基本理论入手，分析其存在的原因及其价值。

关键词：

法官自由裁量权 刑事审判 量刑制度

现实生活中存在着法律的稳定性与社会现实的多变性、法律的滞后性与社会关系的复杂性、法律的普遍性与个案的特殊性等矛盾,为了公平正义的需要,各国法律都在不同程度上赋予了法官自由裁量的权力。法官自由裁量权是法官主观能动性的表现,是司法权的重要组成部分，其对于刑法的实施有至重要的意义，而法官的刑事自由裁量权是一种司法权力，其能贯穿于刑事司法的全过程。

一、法官自由裁量权的含义。

英国法学家戴维•M•沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 一般而言，是指法官在诉讼过程中，对法律规定范围内，或者法律没有明确规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力，其本质含义是审判主体依据自己的意志对某事实做出判决。法官自由裁量权以法律对某些问题的规定具有不确定性为前提，法官行使自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，使得自由裁量权行使的结果符合法理、情理，以充分体现法律目的并实现社会的公平与正义。从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。

二、我国法官刑事自由裁量权的适用范围及具体体现。

纵观我国的法律，赋予法官的自由裁量权是相当广泛的。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。在刑法中，由于受罪刑法定原则的限制，刑事审判法官只能严格依照法律规定来认定犯罪，其拥有的自由裁量权与民事审判法官的自由裁量权相对较小。但其权能仍贯穿于刑事司法的全过程，从审判程序上说，在刑事审判活动中自由裁量体现在紧密连接的三个阶段，即查清案件事实、选择刑法规范和最终作出裁判，在刑事审判的各个阶段，都必然伴随着法官对各阶段所应解决事项的具体裁量。因此，法官刑事自由裁量权的范围也就体现在这三个阶段之中。特别是在最终作出裁判时，在案件的具体情节和量刑幅度上，其自由裁量更是无所不在。

（一）、《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的内容

1． 案件级别管辖的确定。对“重大刑事案件”和“下级人民法院因案情重大、复杂，可以请求移送上一级人民法院审判的案件”，其确认标准，因不同法官的不同理解而产生的自由裁量权。

2． 审理案件所适用的程序。法官可以根据案件的具体情况，有选择适用简易程序、普通程序或者《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件 ”的若干意见（试行）》，审理案件的自由裁量权。

3． 对违反法庭秩序人员的处理。在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，法官有根据其违法行为，决定采取警告、强行带出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任的自由裁量权。

4． 其他方面。刑事诉讼法中允许由法官运用自由裁量权的其他情形。

（二）、《中华人民共和国刑法》规定的内容

1． 原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立作更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键的原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。

2．概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。

3．选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。

4．刑罚执行方式下的自由裁量权。刑法中规定了多种刑罚执行方式，在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间。例如刑法规定适用缓刑应具备三个条件：一是犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是对犯罪分子身份的限制，在一般情况下，缓刑多适用于初犯，对于累犯一律不能适用缓刑；三是对犯罪分子社会危险性的限制，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑“确实不致再危害社会的”，可以宣告缓刑。从表面上看，法官在决定是否适用缓刑的问题上自由裁量权似乎不大，但犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段、犯罪经过、犯罪后果、侵害对象、日常表现、认罪态度等法定情节和酌定情节的不确定性，决定了缓刑适用空间的可扩展性。特别是将“适用缓刑不致再危害社会”，这种对犯罪分子将来是否存在再犯罪可能性的预测交由法官提前认定，留给法官的自由裁量空间就更大。

（三）、司法实践中具体案件的审判情况司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。

1．查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查查清案件的事实情况，是正确适用刑法的前提。从定罪的角度说，查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据。就审判实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，而这一活动离不开法官的自由裁量。审查判断证据是对证据的分析研究，鉴别真伪，并判断是否确实、充分，确定其证明效力从而对案件事实作出认定的诉讼活动，这一活动包括三项内容：一是审查证据材料的真伪；二是审查证据材料与案件事实的联系以及证明效力；三是运用证据认定事实。因为案件已经发生，“事实”已经时过境迁，只能通过证据认定过去的事实。刑事案件的事实真相，又常常在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来，认证也就成为一个充满着可能出现许多错误的困难的过程。为了获得事实真相，在历史中曾采用过许多认证标准。但是，至今为止的诉讼实践证明，尚没有一种认证标准能够帮助法官完整地再现案件事实，达到认定事实的最终的准确性。当判断证据认定事实无法达到绝对真实的时候，司法能动性的存在也就理所当然。正是基于这种信念，法官在审查判断证据时可以也必须行使自由裁量权。尽管我国刑事诉讼法未明确自由心证据制度，而事实上在刑事审判过程中法官认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量权。

2．定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。此时法官在没有明确的司法解释的情况下，完全可以凭借自己的理解及社会上一般人的认识或者学理的通常解释，决定最终所适用的罪名；再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。

3．法官在最终作出刑事裁判时享有自由裁量权。由于刑事判决将最终确定被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任，从而确立被告人于国家间的刑事法律关系。可以说，这一阶段也是刑法适用的最关键阶段，同时，这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果，在综合分析、评价案件事实与刑法规定的一般规定的基础上，完成刑法规范由一般向个别、由抽象向具体的转变。如果说刑法的适用在社会管理中是一种创造性活动的话，那么这种创造性则更多地体现在这一阶段的工作上。例如，被告人多次盗窃但末达到数额较大是否应以定罪？被告人的防卫行为，是否超过了必要限度？被告人伤害他人身体致其死亡的行为是否构成故意或过失等这些问题，刑法的一般规定是不能一一确定的，只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这个意义上说，在这个阶段法官更需要自由裁量权，自由裁量权的行使也更具有关键性意义。

三、法官自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观的必然性和必要性。具体说来，是由以下几个因素决定的。

（一）由刑法典的局限性所决定。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而其具有不周延性，以致于存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望是无可非议的，但由于“客观世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多。” 所以人们达到的事实与愿望之间总是有距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。　　

（二）我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致。

（三）犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （

四）法律条文具有一定灵活性和相对稳定性，适用于现在、规制着未来，决定必须适应的社会发展。随着社会的不断发展，客观要求发挥法官的主观能动性，授予法官一定的自由裁量权。

四、我国法官自由裁量存在的问题及其原因

授予审判机关一定的刑事自由裁量权，其目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，其主要表现是：第一，滥用刑事自由裁量权。自由裁量权应该是在一定程序和范围内自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，常常表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如：同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行法定职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关来自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关却拖延判决，这势必会损坏被害人或犯罪人甚至国家的合法权益。这种拖延判决，从外观上看来没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。　　

在刑事审判中，自由裁量权的行使何以会产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。　　

（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。　　

（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，自然也不例外。历史经验还告诉我们，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，……不受制约的权力必将走向腐败”。 只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。而我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致刑事审判中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。　　

（三）我国法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。如有人认为，只要法官的政治意识提高了就行了，法律意识的有无没有多大关系。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。这种状况严重地影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

五、如何规范法官自由裁量权的行使。

（一）不断提高立法工作质量。法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中有关量刑情节的立法缺陷，可以从以下几个方面来加以完善：第一，将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格说来，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件应判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度应进一步明确化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因，因而刑事立法对此应作出相应的规定，如何对法定情节影响量刑之幅度予以明确化，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度，不得突破法定刑的上下限。对于如何确定从重、从轻幅度，可以参照加重、减轻幅度来规定，当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。

（二）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。

（三）进一步提高我国法官的整体素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。” 这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。具体说来，有以下三个方面：第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而不是纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务。 第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁，大公无私，办事公平，不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。笔者认为，为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的具体措施主要是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质

注释：

 德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第53页。

［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第464页。）

［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。）

《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。）

樊凤林：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第335页。）

作者：

刘亚茹，书记员，伊吾县人民法院，18997686569。